À sa réunion de novembre, l’Organe de règlement des différends (ORD) de l’OMC n’a pas réussi, à sa dixième tentative, à lancer un processus de sélection pour remplir une liste croissante de postes vacants à l’Organe d’appel. Les États-Unis ont de nouveau refusé leur accord pour lancer le processus au motif que l’ORD devait d’abord répondre à ses préoccupations systémiques concernant la pratique des membres de l’Organe d’appel (ABM) qui restait en place après la fin de leur mandat. Si l’impasse se prolonge en 2018, le tribunal passera de sept à trois GAB, agence incentive auquel cas il ne pourra plus remplir correctement ses fonctions. L’examen des appels sera interrompu et le système de règlement des différends sera gravement affaibli, voire complètement désactivé.
En l’absence de signes évidents de progrès parmi les membres de l’OMC après dix mois de discussions, des propositions commencent à émerger, en dehors de l’OMC, sur les moyens de maintenir le système de règlement des différends en fonctionnement. Parmi les plus importants, citons: l’Organe d’appel modifiant ses propres règles pour disposer automatiquement des appels une fois déposés, permettant aux rapports des groupes spéciaux d’être adoptés comme définitifs; lancer le processus de sélection à la majorité (ou, de préférence, à la majorité surqualifiée) au sein du Conseil général de l’OMC; négocier un nouveau traité plurilatéral de règlement des différends pour reproduire la fonction d’appel, pour ne prendre effet qu’une seule fois et si l’Organe d’appel devient dysfonctionnel; mettre en place une procédure d’appel temporaire fondée sur le droit existant, mais largement inutilisé, à l’arbitrage bilatéral; et les parties en litige renonçant volontairement à leur droit d’appel.
Il est probable que peu de ces propositions seront mises au sérieux par les membres de l’OMC, et certaines d’entre elles risquent même de faire plus de mal que de bien. Par exemple, il semble imprudent que l’Organe d’appel – en réponse à la préoccupation des États-Unis concernant le fait qu’il agisse au-delà de la portée de son autorité juridique – poursuive une action unilatérale fondée sur une autorité juridique douteuse. Les membres de l’OMC répugnent dans les meilleures circonstances à créer un précédent pour voter à l’OMC, et ce sont loin d’être les meilleures circonstances pour le faire. Les défis liés à la négociation, à l’accord et à la mise en œuvre d’un traité parallèle contraignant de règlement des différends sont trop nombreux pour être envisagés. Aussi pragmatique que cela puisse paraître, la création de procédures d’arbitrage temporaires pour les appels soulève un certain nombre de problèmes pratiques, juridiques et politiques qui seraient difficiles à résoudre dans les délais qui seraient nécessaires pour que l’initiative ait un impact réel. Et il faudrait un degré exceptionnel et probablement sans précédent d’intérêt personnel éclairé pour que les parties en litige individuelles renoncent au droit de faire appel dans des différends spécifiques.
Au-delà des divers inconvénients de chacune de ces initiatives proposées, la seule chose qu’elles ont en commun est qu’elles sont conçues pour, ou ont pour effet, d’éviter l’engagement avec les États-Unis sur ses préoccupations systémiques. Reflétant peut-être un certain degré de fatigue et de frustration face aux perturbations causées par les premières aventures de l’administration Trump dans la politique commerciale, beaucoup semblent avoir conclu que le seul espoir maintenant de sauver le système de règlement des différends de l’OMC, et peut-être même l’OMC elle-même, est de trouver un façon d’exclure les États-Unis de ses décisions et de ses opérations, ne serait-ce que temporairement. C’est la mauvaise approche pour au moins deux raisons. Premièrement, tenter d’exclure les États-Unis du processus décisionnel pourrait en fait accélérer le désengagement des États-Unis du système multilatéral, ce qui n’est dans l’intérêt de personne. Et deuxièmement, malgré les allégations selon lesquelles les États-Unis n’ont pas indiqué ce qu’ils veulent, ils ont exprimé clairement leurs préoccupations, dont certaines méritent au moins un procès équitable.
Au niveau procédural, le désaccord porte sur la règle 15 des Procédures de révision en appel de l’Organe d’appel, qui donne au tribunal le pouvoir discrétionnaire d’approuver la prorogation des conditions définitives des GAB pour compléter les appels qui leur sont attribués. S’il est vrai que ces prorogations ont été accordées à de nombreuses reprises dans le passé sans commentaire ni controverse au sein de l’ORD, ce qui a changé, c’est que le délai pour finaliser les appels s’est allongé, dans certains cas considérablement. Cela n’est nulle part plus évident que dans les appels en cours dans les deux différends entre les États-Unis et l’UE en matière de subventions aux aéronefs, les divisions de l’Organe d’appel, qui comprennent toutes deux bientôt le départ d’ABM Van den Bossche. Le maintien des GAB pendant de si longues périodes soulève un certain nombre de préoccupations légitimes concernant la taille, la composition et le fonctionnement de facto de l’Organe d’appel, questions sur lesquelles les États-Unis ont toujours eu des opinions bien arrêtées.
La solution proposée par les États-Unis selon laquelle l’ORD prendrait des décisions par consensus au cas par cas pour prolonger la durée des ABM sera sans aucun doute, et à juste titre, rejetée par les autres membres. Une telle approche permettrait à tout membre qui est partie à un différend devant l’Organe d’appel de bloquer la prorogation d’un GAB qu’il considère comme n’étant pas suffisamment favorable à ses intérêts dans l’appel. Mais la règle 15 pourrait être modifiée de plusieurs façons pour répondre aux préoccupations concernant l’expansion de l’Organe d’appel par la discrétion et le maintien de l’équilibre dans ses délibérations. La discussion actuelle entre les membres tourne probablement autour de ces questions.
L’historique de l’approche des États-Unis à l’égard de l’Organe d’appel suggère cependant qu’il ne s’agit pas vraiment de la règle 15 et des extensions ABM, du moins pas exclusivement. Même la proposition des États-Unis de se donner (avec d’autres) la possibilité d’influencer les GAB faisant face à des prorogations de mandat rappelle la manière dont ils ont tenté d’utiliser les reconductions de mandat ABM dans le passé pour exercer un certain contrôle sur l’Organe d’appel. Beaucoup accusent les États-Unis d’avoir tenté de renverser plus d’une décennie de jurisprudence antidumping défavorable aux États-Unis, et il y a sans aucun doute une part de vérité à cela. Mais les États-Unis ont également exprimé à plusieurs reprises leurs préoccupations quant à la compatibilité de certaines des approches adoptées par l’Organe d’appel avec ce qu’ils pensaient accepter dans le Mémorandum d’accord. Il a exposé certaines de ces préoccupations lorsqu’il a bloqué le renouvellement du mandat de l’ancien ABM Chang, et il l’a fait à nouveau aussi récemment que la réunion de novembre de l’ORD sur l’adoption du rapport de l’Organe d’appel dans un différend américain contre l’Indonésie, qu’il a gagné. En effet, depuis plus de quinze ans, couvrant trois administrations américaines différentes, les États-Unis ont préconisé des modifications du système de règlement des différends visant à instaurer un plus grand contrôle des membres sur les arbitres de l’OMC, en particulier l’Organe d’appel.
Les efforts de longue date des États-Unis pour trouver un équilibre différent entre les membres de l’OMC et les arbitres – selon lui, pour rétablir l’équilibre initialement convenu – ont été systématiquement bloqués par d’autres membres. L’absence du risque de correction et de surveillance collectives a érodé lentement le degré de circonspection dont l’Organe d’appel a fait preuve au cours de ses premières années et a contraint de plus en plus les États-Unis à prendre des mesures unilatérales pour réaliser un tel rééquilibrage. Fixer la règle 15, sans plus, ne mettra probablement pas fin à ces efforts. Dans le même temps, l’insatisfaction croissante du public dans de nombreux pays face à la mondialisation, et avec elle certains aspects de l’arbitrage international, suggère que la résistance à trop s’en remettre aux institutions internationales ne se limite pas à une poignée d’avocats commerciaux et de lobbyistes malicieux à Washington, DC. Dans ce contexte, il est peut-être temps d’envisager un compromis sur certaines des préoccupations systémiques des États-Unis, ne serait-ce que pour préserver la légitimité de l’OMC et sa fonction juridictionnelle, et éviter un recul plus dommageable de l’ordre commercial international fondé sur des règles.
Bien sûr, le pire des cas est que l’impasse actuelle n’est en effet, comme certains l’ont fait valoir, que le pari d’ouverture d’une attaque Trump / Lighthizer contre le système commercial multilatéral en général et le règlement contraignant des différends en particulier. Après tout, les États-Unis ont commencé à bloquer le processus de nomination d’un remplaçant pour ABM Van den Bossche en février 2017, quelques semaines seulement après l’inauguration de la nouvelle administration. D’un autre côté, l’absence de toute proposition officielle des États-Unis sur ce dont ils auraient besoin pour permettre au processus de se poursuivre pourrait suggérer que la fin du jeu des États-Unis n’a pas encore été complètement décidée à Washington. Si le programme unilatéraliste finit par prévaloir, aucun bricolage de la règle 15 ou des mécanismes de règlement des différends parallèles ne sera suffisant pour préserver le système commercial multilatéral à la satisfaction de nombreux membres de l’OMC. Dans l’intervalle, cependant, les membres devraient se méfier de poursuivre des initiatives qui risquent seulement de rendre ce résultat plus probable en continuant à ignorer les préoccupations des États-Unis et en essayant de l’exclure de la prise de décision multilatérale.